非货币性资产投资的个人所得税实务

非货币性资产投资的个人所得税实务

1. 关于41 号文的适用范围

41 号文第五条规定：“本通知所称非货币性资产，是指现金 、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权 、不动产 、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产 。本通知所称非货币性资产投资 ，包括以非货币性资产出资设立新的企业 ， 以及以非货币性资产出资参与企业增资扩股 、定向增发股票 、股权置换、 重组改制等投资行为。” 我们将41号文第五条第二款规定的非货币性资产投资的情形总结如下表 1 - 3 所示。

表 1 - 3：41 号文非货币性资产投资的个人所得税政策适用情形

从上表可以看出，41号文的非货币性资产投资属于广义的投资概念 、且情形多有交叉有重合 。尽管有上述规定 ，但实践中依然存在一些适用疑难问题。

【疑难问题1】 如何理解和适用 41号文“ 非货币性资产参与重组改制 ” 中的“ 重组改制”？

在实践中 ，按照对“ 重组改制 ”的通常理解 ，其可为重组和/或改制。我们具体分析如下：1. 对于重组，如果参照 59 号文的规定来理解 ， 则重组属于一 个宽泛的定义 ， 包括股权收购 、资产收购 、合并 、分立 、债务重组以及法律形式改变 。如果如此 ，则个人使用非货币性资产参与前述重组交易的话 ，似乎应适用41号文予以当期确认 ，纳税人一次性缴税有困难的 ， 可合理确定分期缴纳计划 并报主管税务机关备案后 ，自发生应税行为之日起不超过 5个公历年度内（ 含） 分期缴纳个人所得税 。但得出这样的结论似乎过于简单 。笔者分别就多种情形分析如下：

（1） 对于企业合并 ，从其重组当事方以及交易架构来看 ，企业合并可以视为合并企业支付合并对价整体收购了被合并企业的净资产（ 收购被合并企业的资产 ，并同时承担其负债），合并交易的直接当事方为合并企业和被合并企业， 被合并企业的股东仅仅属于间接当事方 ， 它仅仅是在被合并企业解散注销中回购其自身股份时分配接收的合并企业支付的合并对价给其股东 ，如果合并对价中包含合并企业增发的股权（ 份） 时 ，表面的结果就像被合并企业的股东接收了合并企业的股权（ 份），从此意义上讲 ，可以视为被合并企业股东以其间接拥有的被合并企业净资产的份额对合并企业增资 。笔者认为 ，从法律形式上看， 企业合并并非被合并企业对合并企业的非货币性资产的一个投资行为 ， 而仅仅是在合并交易中间接接收了合并企业支付的合并对价 。 因此 ，在企业合并中， 被合并企业的股东间接拥有的被合并企业的非货币性资产换取的合并企业的股权不能直接适用 41 号文的税收优惠政策；

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（2） 对于企业分立，从其重组当事方以及交易架构来看，企业分立可以视为：

（ a ） 被分立企业以欲分离的净资产对外投资设立分立企业并换取分立企业的股权（ 份），在减（ 撤） 资或解散注销中 ，被分立企业将持有的分立企业的股（ 份） 分配给其股东的交易中 ， 回购了其股东持有的被分立企业股权（ 份）；

（ b） 被分立企业将欲分离的净资产在其减（ 撤） 资或解散注销中分配给其股东 ， 回购了其股东持有的被分立企业股权（ 份），该等股东以接收的净资产投资设立分立企业 。可以发现 ， 不论采取何种交易分解路径来构筑企业分立 ，实质在于 ，被分立企业减（ 撤） 资或者解散注销分配及股东交回其持有的被分立企业的股权（ 份）时 ，其个人所得税的纳税义务就已产生 。此时 ，并不属于个人股东的非货币性资产投资行为 ， 即使采用第二种交易分解的路径 ， 个人股东以分配接收的非货币性资产投资设立分立企业时 ，此时的投资行为并不产生非货币性资产转让所得 ，不会产生纳税义务 ， 因为纳税义务已经在前一 分配环节 时即已发生 。故 ，企业分立不能直接适用 41 号文的税收优惠政策 。为便于理解 ， 以下例来进行说明：

例如 ， T公司（ 注册资本1000万） 在存续分立中 ，分离账面价值 1200 万 [ 现金 200 万 ，非货币性资产1000万（ 评估价1200万）] 资产设立乙公司 ，T公司的股东由 A 和 B 两个个人组成 ，分别持股 60％ 和 40％ （ 股权原值为 600 万 和 400万）。分立之后 ，A 和 B 在乙公司中持股比例不变 。在分立中 ，A 和 B 是 否应确认 200万元（1200 - 1000） 的非货币性资产转让所得 ，并分 5 年分期缴纳呢？ 笔者认为 ，并非如此 。 因为该200万是被分立企业应确认的企业所得税应纳税所得额 ， 而A和B应确认的是在T公司的股权回购交易中实现的所得400 万元（1400 - 1000）。

（3） 对于股权收购和资产收购 ，如果收购人以增发股权（ 份） 作为对价进 行收购时 ，标的非货币性资产的持有人属于个人时 ，则可以适用 41号文的税收优惠政策 。 因为此时 ， 实质是个人以标的非货币性资产对收购人增资 ， 与 “ 增资扩股 ” 或者“ 定向增发 ” 是一样的；

（4） 对于债务重组 ，如果个人以对企业的债权资产进行 “ 债转股 ” 的话， 则可以视为个人以非货币性的债权资产对企业进行增资 ，显然可以适用41号文 。除此以外的其他债务重组皆不能适用 41号文；

（5） 对于法律形式改变 ，按照通常理解 ，这属于 改制的范畴 ，笔者将 它放在改制中来讨论。

2. 对于改制，按照通常理解 ， 改制是指非公司制企业改建为公司、 有限责任公司整体变更为股份有限公司 。核心的问题在于 ，这些改建或整体变更是否可以视为原个人股东以非货币性资产投资？ 譬如 ，T教育有限责任公司整体变更为股份有限公司时 ， 以账面净资产价值6000万元 [ 实收资本1000万元 ， 资本公积（ 资本溢价） 500万元 ， 留存收益 4500 万元] 折股为 3000 万元 [ 计入股本 3000 万元 ，剩余 3000 万元计入 资本公积（ 股本溢价）] 。此时 ，对于朴税公司的个人股东而言 ，相当于以资本公积（ 资本溢价） 500 万元和留存收益 1500万元合计转增股本 2000万元 ，剩余3000万元留存收益计入 资本公积（ 股本溢价）。 由于实践中 ，对股改是否征收个人所得税并未形成统一意见 ， 即使采用交易分解理论来处理 ，视为对个人股东的股息分配后再投资来处理 ，显然 ， 留存收益分配仅仅是一个会计损益上的概念而并不一一 对应非货币性资产分配 ，或者说应将留存收益的全部或多大比例部分视为非货币性资产对待？ 而且 ，从公司法原理以及实践来看 ，我们通常将“ 股改 ” 视为公司组织形式的转变 ，采用变更 登记手续 ， 而并不视为一个新设投资行为 。 因此 ，笔者认为 ，朴税教育公司此时的改制并不 能适用 41 号文的非货币性资产税收优惠政策。

【疑难问题2】 如何理解和适用41号文“ 非货币性资产参与股权置换 ” 中的“ 股权置换”？

按照字面理解 ，如果置换方置出的股权采用自身增发股权（ 份） 的 ， 则对于置入非货币性资产的个人持有人而言 ，符合41号文规定的非货币性资产投 资 ，可以适用 。但如果 ，置换方使用的是控股企业的股权进行置换 ， 而不是自 身股权时 ，则并不属于 41 号文规定的非货币性资产投资行为 ， 因为置出股权资 产属于控股企业的存量股权资产 ，此时 ，对于置入非货币性资产的个人持有人 而言 ，相当于其取得的是控股企业的存量股权而不是增发股权 ， 不属于投资行为 ， 而应理解为置换方对控股企业股权的转让或者股权并购行为。

2. 个人以非货币性资产投资的税法性质界定

41 号文第一条规定：“个人以非货币性资产投资 ，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生 。对个人转让非货币性资产的所得 ，应按照“财产转让所得”项目 ，依法计算缴纳个人所得税。”显然 ，本条是对个人以非货币性资产投资性质的税法性质界定 。即采用交易分解理论将个人以非货币性资产投资分解为：个人转让非货币性资产给被投资企业并取得现金对价+现金对被投资企业投资 。该条明确了个人以非货币性资产投资视为转让非货币性资产 ，应按 “ 财产转让所得 ”项目 ，依法计算缴纳个人所得税。

3. 非货币性资产转让收入确认的时点

41 号文第二条第二款规定：“个人以非货币性资产投资 ，应于非货币性资产转让 、取得被投资企业股权时 ，确认非货币性资产转让收入的实现。” 但令我们困惑的是 ，该规定与前述 116 号文关于企业非货币性资产投资转让收入实现时点的规定并不一致。“ 企业以非货币性资产对外投资 ，应于投资协议生效并办理股权登记手续时 ，确认非货币性资产转让收入的实现。” 我们可以发现， 116 号文的规定是清晰的 ， 即居民企业股东在办理股权登记手续时 ，取得转让非货币性资产的对价 ( 股权) ，此时确认非货币性资产转让收入的实现 ，116 号文在处理这个问题时采用了公司登记机关“ 登记主义 ” 原则 。但是 ，41 号文规定 “ 应于非货币性资产转让 、取得被投资企业股权时 ，确认非货币性资产转让收入 的实现”，为什么说此规定令人困惑呢？ 因为 ，从公司法原理和实践来看 ，股东投资取得股东资格 ( 身份) 并拥有股权并非一定与公司登记机关股权登记保持一致 ， 因为如果股东已经记载于公司股东名册并实际参与公司经营管理活动， 并实际行使股东权利的，即使公司尚未办理股权登记手续时 ，从公司法实践来看 ，依然会认定股东取得股东资格并享有股权 ，41 号文这样的规定是否意味着 在公司登记机关办理股权登记手续之前就会发生收入确认呢？ 笔者不得而知。 可能是 41 号文的制定者并没有关注 116 号文制定者的用语描述 ，或者是他们认为这个描述的本意就是指公司登记机关办理股权登记手续时即为 “ 取得被投资企业股权时”。这是第一个问题 ，还存在的另外一个问题是“ 非货币性资产转让、”这是否意味着个人股东还需要同时办理非货币性资产的转移手续 ( 对动产属于移交 ，对需要登记的不动产等需要办理财产权的转移手续) 呢？ 这在 现行《 公司法》 和新《公司法》均有明确的规定 。但问题发生了 ，譬如 ，某人以房地产对企业投资时， 可能被投资企业已经办理了股权登记手续 ，但房地产却并未办理财产权转移手续到被投资企业 ，此时是否意味着收入不需要确认呢？ 因为从字面描述看采用了并列方式 ( 使用了“ 、” 号) ， 即是说需要同时满足 。实务中 ，还有另外一种 情形也可能导致这种情形出现 ， 因为 2014 年 《 公司法》 实行了注册资本认缴制度 ，如果公司章程约定的出资安排是在公司设立之后某个期限内 ( 比如 3 个月内) ，个人将房地产缴付到企业中 ，或者由于办理登记手续受阻 ， 以及还可能未按约定缴付出资等 。笔者认为 ，“非货币性资产转让、” 的本意还是非货币性资 产转让协议或投资协议生效时 。因此 ，41 号文应采用与 116 号文同样的表述来明确非货币性资产转让收入确认的时点 ， 即采用“ 投资协议生效并办理股权登记手续时”， 以避免实践争议。

4. 纳税申报和分期缴纳

41 号文第三条规定：“个人应在发生上述应税行为的次月 15 日内向主管税务机关申报纳税 。纳税人一次性缴税有困难的 ，可合理确定分期缴纳计划并报 主管税务机关备案后 ， 自发生上述应税行为之日起不超过 5 个公历年度内 ( 含) 分期缴纳个人所得税。”本条明确了给予 5 年分期缴纳税收优惠政策 。但需要注 意如下两点 ：

一是 ，“上述应税行为 ” 发生的月份应与收入确认的月份保持一 致 ；

二是 ，“5 个公历年度内 ( 含) ” 意味着“ 上述应税行为 ” 所在的公历年度 也应计算在内 。即所谓的“ 1 ＋4 ” 年度 。这与 116 号文采用的 “ 可在不超过 5 年期限内 ” 的描述并不一致 ， 因为后者并没有采用“ 公历年度 ” 的限定。

5. 现金补价问题

41 号文第四条规定：“个人以非货币性资产投资交易过程中取得现金的 ，现金部分应优先用于缴税 ；现金不足以缴纳的部分 ，可分期缴纳 。个人在分期缴税期间转让其持有的上述全部或部分股权 ，并取得现金收入的 ，该现金 收入应优先用于缴纳尚未缴清的税款。”对于个人以非货币性资产新设投资、增资 扩股时 ，不会产生现金补价 ， 因为被投资企业支付的对价仅仅是其增发的股权 (份) 。但在股权置换和改制重组时 ，我们发现可能会出现现金补价。譬如下例：

【例 4】 股权置换和重组中的现金补价

假定 ， T科技公司（ 上市公司） 计划实施重大资产重组 ， 它计划收购目标公司乙公司 ，乙公司由 10 名自然人股东持有 。在股权收购基准日 ， 乙公司价值 10000 万 ， T科技公司最初计划采取发行股份购买资产（ 股权） 的方式进行 ，但乙公司自然人股东并不接受 ，他们希望获得一部分的现金回报并应付可能的个人所得税负。最终 ， T科技公司采取增发价值 9000 万的股份加 1000 万的现金对价进行。

再假定 ，A 个人依据股权比例计算应收取的现金对价为 10 万 ，但其应交个税为 20 万（ 忽略数据的准确性）， 则该10 万应优先用于缴税 ， 剩余的 10万可以申请分期缴纳 。如果在取得股份后 1 年后（ 锁定期为 12 个月），A 转让了 股份获取了现金 ，则现金应优先用于缴纳尚未缴清的税款。

6. 过渡期政策

41 号文第六条规定：“本通知规定的分期缴税政策自 2015 年 4 月 1 日起施 行 。对 2015 年 4 月 1 日之前发生的个人非货币性资产投资 ， 尚未进行税收处理 且自发生上述应税行为之日起期限未超过 5 年的 ，可在剩余的期限内分期缴纳 其应纳税款。” 这个地方需要明确的是剩余期限的确定 。以一个例子来说明 ：假 定 ，A 个人在 2015 年 3 月 1 日以非货币性资产投资新设甲公司 ，并于 3 月 15 日 进行公司登记取得了营业执照 ，但 A 还未进行纳税申报 。这个时候 ，剩余期限 为 2015 年 4 月 1 日 - 12 月 31 日 ( 第 1 年) 、2016 、2017 、2018 、2019 年。

延伸学习资料：

美国非货币性资产投资所得税规则（注：本部分系网络摘抄，未必准确）

美国联邦税法中 ，对于投资行为具有众多的普通法判例和制定法规则， 形成了一套鼓励投资的递延所得税税法规则 。 因此 ，美国联邦税法有关投资的 税法规则值得我们研究和借鉴。

从公司法和合同法理论来看 ，公司的设立 ( incorporation) 以及资本投入 ( contribution) 包含两个合同 ：一是股东之间组建公司或资本投入的合同 ，另一个是股东与公司①之间的有关财产转移之合同 。而从所得税法来看 ，公司的设立 和资本投入是一种特殊的财产交易行为 ， 即股东向公司提供现金 、货物 、设备、 土地以及其他财产用以交换公司发行的代表股东在公司资本权益的股票 。一般 地 ，股东向公司投资可以采取现金 、非货币性资产 。 由于现金投资不属于应税 事件 ( tax event) ， 因此不存在税收问题 。但对于非货币性资产 ，股东将其投入 公司并换取公司股票的交易是一个应税事件 。该交易被视为就像股东以公允市 场价值出售财产给该公司以获取现金一样 。在财产被转移给公司的交易中 ，公 司股东收到的股票价值和被转移给公司的财产的计税基础之间的差异将实现收 益或损失 。正是因为这样的税法原理 ，一定程度上成为了公司设立或资本投入 的税法障碍 ，这也正是促使美国国会颁布税收法典第 351 条以消除设立公司或 资本投入的障碍的原因 。第 351 条的规定将促进新设公司或接受投资的公司发 展壮大 ，而不会因财产和股票之间的交换面临即时的税务后果 。即是说 ，符合 条件的公司设立或资本投入中的财产交换股票的交易产生的任何收益或损失将递延确认 ，直到股东最终处置该股票。

在美国普通法历史上 ，有关公司投资设立组建的著名普通法判例是 Portland Oil Co. v. Commissioner② 一案 。在该案中 ，联邦第一巡回上诉法院法官指出， 联邦税收法典第 351 条关于公司设立的交易实质上只是所有权形式的改变 ，公 司或者公司设立的发起股东理论上可能的所得或者损失都还没有最终确认完成。 它将一个公司的发起股东对公司的投资视为被转让财产的一个“ 形式上的改变 ”( “ change in form”) 而不是一个对该等财产的处置 ( “ dispose”)

事实上 ，第 351 条的税法机理与 Portland Oil Co. 案规则一样 。因此 ，投资 人在交换中实现的任何收益或损失都将被递延处理 。如果满足第 351 条有关条 款规定的条件的话 ，则财产的交换行为将被视为一个免税交换行为 ( 即所谓的 “ 第 351 ( a ) 条款免税交换”) 。 当然 ，如果在交换中 ，公司除了使用适格对价 ( 股票) 之外 ，还使用了其他额外对价 的话 ，在该财产的交换行为还将构成一个部分应税交换 ( 即所谓的“ 第 351 ( b) 条款部分应税交换”) 。

当然 ，第 351 条款规定了给予递延纳税待遇的制定法要件 ， 即： ( a ) 投资 人向公司转移财产 ； ( b) 投资人转移的财产仅仅交换公司的股票 ；( c ) 投资人 实现对公司的 80％ 控制。② 且必须在交换发生之后立即 ( immediately after) 取 得。③ 通过这些条件限制 ，第 351 条款希望把仅仅是“ 资产形式或形态变化的交 换 ” 与一般的“ 财产处置的交换 ” 区分开来 。需要注意的是 ，第 351 条款既适 用于新设公司 ( 资本初始投入) ，也适用于向已设立公司的财产转移 ( 或称为资 本追加投入) 。

上述规则基于这样的假定 ， 即当财产被转让给一个受控公司时 ，转让人通 过受让公司的股权将其对财产的直接所有权仅仅转换为对该等财产的间接所有 权 ，而该间接所有权可以使得它对股权下的基础资产享有权益 。换句话说 ，转 让人在受让公司的财产上保持了股东利益的持续 。此外 ，如果股东收到的对价 仅仅是股票的话 ，它们并没有获得可以用于支付税负的现金 ， 因此税法给予税 收递延待遇可以有利于公司的组建和设立 。显然 ，如果在交易中投资人如果收 到现金或被承担债务等对价 ，则将有能力去支付税负 ，这也正是第 351 ( b) 条 款部分应税交换的理论渊源。

所以 ，总体上讲 ，美国税法有关设立和资本投入的税法规则分为两大类别 去区别对待 。即 ，对于满足立即控制等要件之后 ，股东投入非货币性资产到公 司的资产转移行为可以享受递延纳税的待遇 ( 等同于我国 59 号文所称的特殊性 税务处理) ，对不满足要件的 ，则应当在当期即期纳税 。 比较而言 ，我国税法并 没有这样的递延纳税的税法规则 ，对于非货币性资产出资除了在满足资产或股 权收购重组的个别情形下可以选择适用递延纳税待遇之外 ，根据 116 号文和 41 号文的规定属于应税投资行为 ， 只不过给予了 5 年平均分摊缴纳的优惠政策， 但这并不是真正的“ 递延纳税 ” 待遇 。笔者认为 ，在如今以非货币性资产投资 越来越普遍的情形下 ，这并不利于鼓励投资活动 。所以 ，笔者建议可以借鉴美国联邦税法的相关规定给予非货币性投资真正的递延纳税待遇。

作者：吴书生 来源：朴税